《中华人民共和国证券法》专题讲座

转型期的法律，通常会打上拿来主义与民间经验总结的烙印，《证券法》就是一部由民间的草根市场与先进国家的市场经验搭就其框架的法律。我国证券市场真正有《证券法》始于1999年7月，在此之前，证券市场主要由有关条例进行规范。我国1999年实行的《证券法》从出台到修订仅7年，并且修订幅度之大在60%以上。从好的方面来讲，说明中国市场经济发展之快，但换个角度，也在一定程度上说明当初制订《证券法》时漏洞颇多，甚至立足点发生了偏移，即能够取得我国资本市场入场券的公司并非市场的自由选择，而有行政选择的因素。造成时至今日中国资本市场依旧沉疴难愈。

关于《证券法》所调整的“证券”包括股票、公司债券及证券衍生品种。证券衍生品种包括期货、期权、认股权证等。另外，政府债券、证券投资基金份额的上市交易，也适用证券法。

法律关系的主体包括：证券的监督管理主体----国务院证券管理机关；证券场内交易场所----证券交易所；证券交易的参与者----证券公司；为证券交易提供服务的主体----证券交易服务机构，包括投资咨询公司、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所等；证券登记结算机构以及证券业的行业自律机构----证券业协会。

《证券法》修订的总体原则，是要达到既有利于推进资本市场稳定健康地发展，又有利于防范风险，保障资本市场运作的安全，同时对广大投资者合法权益的保护也有所加强。修订后的《证券法》的主要内容包括：

首先是为混业经营预留政策空间。随着金融改革不断深化，严格分业经营的做法在实践中已经开始被突破。因此，新《证券法》规定：“证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。国家另有规定的除外。”将既成事实合法化，并为以后金融改革留下空间。

其次，允许开发新的证券交易品种。国际上通行的证券股指期货期权等交易形式，不但活跃了证券市场，也是一种避险工具。开发新的证券交易品种已成为我国资本市场稳定发展的必要条件。因此，新《证券法》规定：证券交易以现货和国务院规定的其他方式进行交易。

第三，为国企买卖股票留出法律空间。证券法对证券市场的投资主体不应该限制和严格界定，国有企业和国有资产控股的企业是否允许买卖股票的问题，应当由国有资产监督管理的有关法律和法规规定。因此，新《证券法》规定：国有企业和国有资产控股的企业买卖上市交易的股票，必须遵守国家有关规定。

第四，不再限制券商融资融券。融资融券是资本市场发展应具有的基本功能，各国资本市场均建立了证券融资融券交易制度。通过融资融券可增加市场流动性，提供风险回避手段，提高资金利用率。融资融券也是以后实施期货等金融衍生工具交易必不可少的基础，因此应在国家制定相关法律规定，严格监管条件下分步组织实施。故《证券法》规定：证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。

第五，取消禁止银行资金入市规定。银行资金入市属于银行监管范畴，受商业银行法等法律的调整，没有必要在证券法中规定，而且对于其它渠道流入的违规资金都应作出限制。故《证券法》规定：依法拓宽资金入市渠道，禁止资金违规流入股市。

第六，对公开发行行为作出界定，推动私募证券的合法化。一些企业采取变相公开发行股票的方式向社会公众募集资金，社会危害性很大。为打击非法发行行为，《证券法》规定：有下列情形之一的，为公开发行：向不特定对象发行证券的；向特定对象发行证券累计超过二百人的；法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。

第七，为建立多层次资本市场留下空间。为了满足不同层次的资金需求，拓展中小企业融资渠道，完善股权转让制度，《证券法》规定：依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。

主要表现在进一步强化上市公司负责人的诚信义务方面。近年来，上市公司控股股东或者实际控制人通过各种手段掏空上市公司，上市公司董事、监事、高级管理人员不能勤勉尽责甚至弄虚作假，损害上市公司和中小投资者合法权益事件时有发生，严重影响了投资者对证券市场的信心，故《证券法》规定：上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见。上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。

首先，加强市场准入管理，从源头上防范和控制风险。证券经营业务风险较高，投资设立证券公司的主要股东应当具有较高的抗风险能力和规范经营水平。董事、监事和高级管理人员应当具备任职资格，具有履行职责所需的经营管理能力。因此，《证券法》改变分类监管制度，实行按业务监管的新体制。根据不同业务的经营特点，设定不同的行政许可条件，加强监管的针对性。

其次，将保证客户资产安全放在突出的地位。要求健全内部控制制度，采取有效隔离措施，防范公司与客户之间、不同客户之间的利益冲突。要求将不同业务分开经营，禁止混合操作。建立客户交易结算资金第三方独立存管制度，保证客户资产安全。

第三，增加证券公司负责人的责任。《证券法》规定：证券公司的董事、监事、高级管理人员未能勤勉尽责，致使证券公司存在重大违法违规行为或者重大风险的，国务院证券监督管理机构可以撤销其任职资格，并责令公司予以更换。以此强化上述人员的诚信义务和法律责任。

首先，建立投资者保护基金制度。在成熟的资本市场，建立投资者保护基金是事后保护措施之一，故《证券法》借鉴先进国家的经验，规定：国家设立证券投资者保护基金，由证券公司缴纳的资金及其他依法筹集的资金组成，其筹集、管理和使用的具体办法由国务院规定。

其次，公司涉嫌犯罪应予公告，保证证券投资人的知情权。公司涉嫌犯罪也是可能影响股票交易价格的重大事件，投资者有权获悉。故《证券法》强调：公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。

第三，股评误导投资者需赔偿。目前证券投资咨询业比较混乱，有的证券咨询公司与媒体联手，买断电视台、电台的多个时段进行股评营销，推介个股，有的股评人甚至与庄家串通，故意发布虚假信息，操纵股市，误导投资者。有必要对此进行规范，保护投资者权益。故《证券法》规定：投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为：代理委托人从事证券投资；与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失；买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票；利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息；法律、行政法规禁止的其他行为。有前款所列行为之一，给投资者造成损失的，依法承担赔偿责任。

第四，补充和完善证券违法行为民事法律责任制度，完善股东诉讼机制。由于制度设计的缺陷和历史问题的累积，在相当长时间内，证券公司挪用客户交易结算资金、非法吸收公众存款等违法行为比较普遍，严重损害客户利益的事件时有发生，证券行业出现了信任危机。同时，证券市场上也一直存在着“一股独大”、“内部人控制”、“掏空上市公司”等严重损害投资者尤其是中小股东合法权益的现象。而投资者却缺乏保护自身合法权益的途径和手段。为了切实保护证券投资者合法权益，维护投资者信心，提升证券行业的整体形象，《证券法》增加了内幕交易、操纵市场、欺诈客户行为人的民事赔偿责任制度；完善了证券发行人、保荐机构、承销机构欺诈发行活动的民事责任制度，建立了严格责任制度；另外，同时修订的《公司法》进一步完善了股东的知情权保障制度和诉讼机制。

首先，建立证券发行上市保荐制度。为进一步完善股票发行管理体制，确保上市公司规范运作，《证券法》规定：发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。申请股票、可转换为股票的公司债券或者法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券上市交易，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。

其次，建立发行申请的预披露制度。为拓宽社会监督的渠道，防范发行人采取虚假手段骗取发行上市资格，《证券法》规定：发行人申请首次公开发行股票的，在提交申请文件后，应当按照国务院证券监督管理机构的规定预先披露有关申请文件。

第三，增加发行失败制度的规定。为了促进发行的市场化，降低证券公司采用单一包销方式所带来的承销风险，故参照国际上通行的做法，《证券法》规定：股票发行采用代销方式，代销期限届满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量百分之七十的，为发行失败。发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。

第四，改革证券账户开立制度。为了扩大对外开放，我国已经引入了合格境外机构投资者投资境内证券市场，并允许境外投资者受让境内上市公司股份，因此对现行证券开户制度应进行调整。《证券法》规定：投资者申请开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合格证件。国家另有规定的除外。

第五，规范证券登记结算业务。为了保障证券市场的安全运行，防范结算风险，明确规定结算业务的基本要求和保证交收的基本原则、措施和手段。故《证券法》规定：证券登记结算机构为证券交易提供净额结算服务时，应当要求结算参与人按照货银对付的原则，足额交付证券和资金，并提供交收担保。在交收完成之前，任何人不得动用用于交收的证券、资金和担保物。结算参与人未按时履行交收义务的，证券登记结算机构有权按照业务规则处理前款所述财产。

第六，规定上市申请人与证交所属民事关系。证券交易所作为证券市场的组织者，依据法定上市条件和交易所上市规则对证券上市申请进行审核，属于自律管理。经审核同意上市的，证券交易所与上市申请人签订上市协议，通过上市协议规范双方的权利义务，形成一种民事法律关系。上市申请人对证券交易所暂停上市、终止上市决定不服的，按民事关系处理。故《证券法》规定：申请证券上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议。

证券市场监管中，长期存在监管手段不足、不能及时采取有效强制措施，行政处罚力度不够，证券违法行为成本过低，不足以惩戒违法人员等问题。《证券法》首先补充了监管机构的执法手段和监管措施，规定证券监管机构可以查阅和复制与被调查事件有关的财产登记、通讯记录等资料，可以查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的银行账户，冻结或者查封有证据证明已经或者可能转移或者隐匿的涉案财产或者伪造毁灭的重要证据，可以限制涉案人员的证券交易。其次，也对对监管机构及人员加以制约，严格规定其执行权力的程序。

《证券法》也进一步完善了行政处罚制度。对严重违法违规的人员以法律的形式建立证券市场禁入制度，惩戒上市公司和证券公司董事、监事、高级管理人员中的严重失信者。新《证券法》还为打击违法活动，保护投资者的合法权益提供了比较完备的法律依据，为及时、高效处理证券市场违法活动提供了法律保障。

国有资产管理部门是代表国家行使国有资产所有者角色的主体。在公司并购中，国有资产管理部门作为公司的投资者，即公司股东，其享有公司法中规定的股东权利；同时，如果国有投资者属于公司的控制股东，其在公司并购中还应承担作为控制股东的诚信义务。

在上市公司并购中，政府部门的认可是重要的。不仅在中国有资产的敏感性问题，就是从国际上看，政府的作用也是重要的，只不过考虑的重点不同。在我国，政府部门除了考虑作为股东的“利益最大化”外，还可能考虑国有企业职工的权利等方面的问题。而在西方国家，如美国的收购操作中，政府主要考虑是否涉及反垄断、国家安全等方面的问题，对此政府将表达自己的意见。目前我国公司收购中的反垄断法问题并没有引起足够的重视，尚处于学者们的研究阶段，但是从长远看，反垄断、保证国家安全等内容，应该是政府部门在公司并购中的主要监管重点。