三、   对政府实施《合伙企业法》的几点建议

      2006年8月27日，十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过了《中华人民共和国合伙企业法（修订案）》（以下简称《合伙企业法》）。修订后的《合伙企业法》已于2007年6月1日开始施行。这是继公司法修订后完善我国商事主体立法的又一个标志性成果。 
     修改后的《合伙企业法》共一百零九条，增加了“有限合伙”这种新的合伙企业形式，并对采用普通合伙形式的专业服务机构的特殊责任形式作出了规定。

     二、《合伙企业法》的重要制度创新

      较之旧《合伙企业法》对合伙企业的定义，新《合伙企业法》则对合伙企业定义如下：“合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”其中，普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。法律对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。也就是说，旧《合伙企业法》中合伙人应当为具有完全民事行为能力的人，即只有自然人才能成为合伙企业的合伙人。这样的规定，限制了自然人以外的主体如公司等法人组织利用合伙形式进行投资经营的可能。而新《合伙企业法》认可了合伙人当中的仅负有限责任的出资者。显然这一修改对更广泛的吸收富余资金参与合伙经营具有积极意义，但对于一些特殊的市场主体来说，如果让其成为合伙企业的普通合伙人，对合伙企业债务承担无限连带责任，不利于保护国有资产和上市公司利益以及公共利益。因此，修改后的《合伙企业法》对一些特定市场主体成为普通合伙人作出了限制性规定，在第三条明确规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”按照这一规定，上述组织只能参与设立有限合伙企业成为有限合伙人，而不得成为普通合伙人。

      从这一点来看，新法对合伙企业的重新界定是对传统合伙企业概念的一次颠覆，有利于合伙企业做强做大，增强市场竞争力，是值得颂扬的一次历史性进步。
    （二）填补合伙企业缴纳所得税问题的立法空白
     对合伙企业的经营所得和其他所得不征收所得税，只对合伙人从合伙企业取得的收入征收所得税，是国际上的通行做法，也是合伙企业同公司等其他企业组织形式相比具有吸引力的地方。而旧法却没有对合伙企业是否缴纳企业所得税问题进行规定，此问题在立法上一直存有空白，在具体实施过程中，自2000年国务院规定对合伙企业停止征收企业所得税，只对其合伙人比照个体工商户的生产经营所得征收个人所得税以来，合伙企业是不用缴纳企业所得税的。较之旧法，新《合伙企业法》根据合伙企业的特点，并结合实践经验，对合伙企业是否缴纳所得税问题予以明确。新法第六条明确规定：“合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。” 

（三）新增有限合伙企业 
    有限合伙是由普通合伙发展而来的一种合伙形式。二者的主要区别是，普通合伙的全体合伙人（普通合伙人）负责合伙的经营管理，并对合伙债务承担无限连带责任。有限合伙由两种合伙人组成，一是普通合伙人，负责合伙的经营管理，并对合伙债务承担无限连带责任；二是有限合伙人，通常不负责合伙的经营管理，仅以其出资额为限对合伙债务承担有限责任。有限合伙融合了普通合伙和公司的优点。与公司相比，普通合伙人直接从事合伙的经营管理，使合伙的组织结构简单，节省管理费用和运营成本；普通合伙人对合伙要承担无限责任，可以促使其对合伙的管理尽职尽责。同时，对有限合伙本身不征所得税，直接对合伙人征收所得税，避免了公司的双重税负。与普通合伙相比，允许投资者以承担有限责任的方式参加合伙成为有限合伙人，有利于吸引投资。由于有限合伙的上述特点，实践中为资本与智力的结合提供了一种便利的组织形式。即拥有财力者作为有限合伙人，拥有专业知识和技能者作为普通合伙人，二者共同组成以有限合伙为组织形式的风险投资机构，从事高科技项目的投资。这在国外较为普遍。 
    这次修改《合伙企业法》，由于首次引进了有限合伙企业制度，便以专章的形式对有限合伙进行规定： 
    1、有限合伙企业合伙人的责任形式。修改后的《合伙企业法》明确规定，有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限承担责任。 
    2、有限合伙企业合伙人的人数。为防止有人利用有限合伙企业形式进行非法集资活动，并为今后的实践留有必要的空间，修改后的《合伙企业法》规定：有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立，但是法律另有规定的除外。

3、有限合伙企业合伙人的出资方式。与普通合伙企业不同，有限合伙企业合伙人的出资方式几乎没有限制。可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资，但不得以劳务出资。
    4、对有限合伙企业的公示要求。有限合伙企业中的有限合伙人只对合伙企业债务承担有限责任，为了保护交易相对人的利益，有限合伙企业的一些情况应当公示，让交易相对人知悉。因此，修改后的《合伙企业法》规定：有限合伙企业的名称中应当标明“有限合伙”字样；有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。 
    5、有限合伙人的权利。有限合伙企业的特点，就是有限合伙人以不执行合伙企业事务为代价，获得对合伙企业债务承担有限责任的权利。因此，在有限合伙企业中，有限合伙人的权利是受到一定的限制的，修改后的《合伙企业法》规定：有限合伙人不得以劳务对合伙企业出资；有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。 

6、有限合伙人执行合伙事务外的行为。新法规定：有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：（一）参与决定普通合伙人入伙、退伙；（二）对企业的经营管理提出建议；（三）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；（四）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；（五）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；（六）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；（八）依法为本企业提供担保。 
    7、有限合伙人有限责任保护的免除。有限合伙人对合伙企业债务承担有限责任也不是绝对的，当出现法定情形时，有限合伙人也会对合伙企业债务承担无限连带责任。修改后的《合伙企业法》规定：第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任，即对该笔债务承担无限连带责任。 
    8、有限合伙企业不同于普通合伙企业的其他规定。针对有限合伙企业的特点，修改后的《合伙企业法》对有限合伙企业作出了一些不同于普通合伙企业的规定，主要包括： 
    （1）如果合伙协议有约定，有限合伙企业可以将全部利润分配给部分合伙人； 
    （2）除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易； 
    （3）除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的义务； 
    （4）除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以将在有限合伙企业中的财产份额转让或者出质，而不必经全体合伙人一致同意； 
    （5）作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙； 
    （6）作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙人企业中的资格。 
    同时，修改后的《合伙企业法》规定，法律对有限合伙企业未做特殊规定的，适用本法关于普通合伙企业的一般规定。 
    （四）明确特殊的普通合伙企业的相关问题 
    普通合伙作为一种传统的组织形式，其基本特点是合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙债务负无限连带责任。很多会计师事务所、律师事务所等专业服务机构采用这种组织形式。随着社会对各项专业服务需求的迅速增长，专业服务机构的规模扩大，合伙人数目大增，以至合伙人之间并不熟悉甚至不认识，各自的业务也不重合，与传统普通合伙中合伙人人数较少，共同经营的模式已有不同，因而让合伙人对其并不熟悉的合伙人的债务承担无限连带责任，有失公平。为了减轻专业服务机构中普通合伙人的风险，促进专业服务机构的发展壮大，新《合伙企业法》，在普通合伙企业一章中以专节“特殊的普通合伙企业”对专业服务机构中合伙人的责任作出了特别规定。

1、特殊的普通合伙企业的适用范围。即以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。但需要注意的是，《合伙企业法》只规范注册为企业的专业服务机构，而很多专业服务机构如律师事务所并未注册为企业，不适用《合伙企业法》的规定，但在责任形式上也可以采用《合伙企业法》规定的特殊的普通合伙的责任形式。因此，新法在附则中专门作出规定，非企业专业服务机构依据有关法律采取合伙制的，其合伙人承担责任的形式可以适用本法关于特殊的普通合伙企业合伙人承担责任的规定。 
    2、对特殊的普通合伙企业的公示要求。由于特殊的普通合伙企业，其合伙人对特定合伙企业债务只承担有限责任，为了保护交易相对人的利益，新《合伙企业法》规定，特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样。
    3、特殊的普通合伙企业合伙人的责任形式。这是特殊的普通合伙企业制度的最关键的内容，修改后的《合伙企业法》借鉴国外的立法经验，并结合我国实际，将其规定为：“特殊的普通合伙企业，一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任”，分类、分层的确定合伙人责任。 

需要说明的是，在特殊的普通合伙企业中，并不是合伙人总是受有限责任的保护，而仅仅是在一个或数个合伙人在执业活动中有主观故意或重大过失导致合伙企业债务时其他合伙人才受有限责任保护，且受有限责任保护后，其责任承担范围不是“以认缴的出资额为限”，而是“以其在合伙企业中的财产份额为限”。
    4、对特殊的普通合伙企业债权人的保护。特殊的普通合伙企业，由于其合伙人对特定合伙企业债务只承担有限责任，对合伙企业的债权人的保护相对削弱。为了保护债权人的利益，新法专门规定了对特殊的普通合伙企业债权人的保护制度，即执业风险基金制度和职业保险制度：“特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险；执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务；执业风险基金应当单独立户管理；执业风险基金的具体管理办法由国务院规定。” 
    5、特殊的普通合伙企业实质上仍然是普通合伙企业，因此修改后的《合伙企业法》规定，特殊的普通合伙企业，本法未作规定的，适用本法关于普通合伙企业的规定。 
    （五）关于合伙企业破产问题 
    修改后的《合伙企业法》对合伙企业破产问题首次作出了明确规定，即：“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产申请，也可以要求普通合伙人清偿；合伙企业被依法宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。”
    （六）关于外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的问题 
    众所周知，随着对外开放的扩大，外国企业或者个人在我国境内设立或者参与设立合伙企业在所难免。对于外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，我国法律是允许的；外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，也应遵守《合伙企业法》的规定。同时，合伙企业的特征是普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，在中国没有商业存在的外国企业或者个人因其财产主要在国外，难以追偿，因此这些合伙人承担无限连带责任往往落空，不利于保护债权人的利益。因此，对外国企业或者个人在我国境内设立的合伙企业更需要加以规范，进行必要的管理。新《合伙企业法》对此专门作出规定，并授权国务院制定具体管理办法，即：外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定。
    （七）新增合伙企业社会责任条款

      企业的社会责任是一个比较新鲜的名词，它是指，企业对社会合乎道德的行为，其要求是企业或组织在赚取利润的同时，必须主动承担对环境、社会和利益相关者的责任。从企业内部看，就是要保障员工的尊严和福利待遇；从外部看，就是要发挥企业在社会环境中的良好作用。由于一些历史的原因，大家一听企业承担社会责任就以为是“企业办社会”卷土重来，本能地加以排斥，其实企业承担社会责任和“企业办社会”完全是两码事，它是企业非常有必要采纳，而且是必须付诸行动的一种准经营行为。举例来说，随着中国加入WTO，越来越多的国内企业重视开拓境外市场，然而，国内企业在开拓境外市场时除了要面对那些传统的贸易壁垒和市场障碍外，还要面对越来越多的进口国家开始利用社会责任标准设置新的贸易壁垒和市场障碍。尽管我们有理由反对构筑新的贸易壁垒，但我们不能否认重视劳工权利、提高劳动标准在世界范围是大势所趋。因为没有社会责任感的企业，往往意味着有较大的道德风险，而这种道德风险随时可能转化为商业风险。这样看来，要求企业承担社会责任对推动企业合法经营，促进环境保护、维护良好的劳资关系、提高企业的国家竞争力不无裨益。为此，新公司法中规定了公司应当承担社会责任，随后实施的新《合伙企业法》也在第七条规定“合伙企业及其合伙人必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，承担社会责任。”这足以表明我国新法是合乎市场经济的发展潮流，顺应新经济时代对合伙企业经营理念的新要求的。

      《合伙企业法》是我国社会主义法律体系中的一个重要组成部分，其落实情况对地方的经济、社会发展有着深远影响，政府机关又在引导社会经济发展的各个方面起着不可替代的作用，因此在新的《合伙企业法》实施过程中，政府机关应注意以下几方面的问题：

    1、在贯彻执行《合伙企业法》的过程中，政府要本着“重诚信”的指导思想，引导创造诚实守信的社会氛围，进一步完善诚信体系建设。

    2、及时、正确地领会《合伙企业法》的精神实质，为顺利实施《合伙企业法》发挥指导和服务作用。

    3、支持人民法院依法独立行使审判权，协助人民法院做好当事人的服判息讼工作，在必要时，建议法院通过法律程序纠正存在错误的民事判决。

 

                           (本次讲座由河北三和时代律师事务所杨志军律师主讲)