| 行政复议立法进程回顾与展望 | | 2008-03-28 13:00:53 | ——兼评《行政复议法》和《行政复议法实施条例》之融合
鞍山市政府法制办公室 韩鹏
绪言：概况比较《行政复议法》和《行政复议法实施条例》
第一，两者的地位。前者于1999年全国人大常务委员会通过，故属于狭义意义上的法律；后者是今年由国务院常务会议通过的，属于行政法规。因此，从效力来看，依据我国2000年全国人大通过的《立法法》规定的法律种类以及法律位阶，行政复议法的效力，高于行政复议法实施条例。
第二，两者内部结构。前者由总则、行政复议范围、申请、受理、决定、法律责任、附则总计7章43条组成，约6300字；而后者则是由总则、行政复议的申请、受理、决定、指导和监督、法律责任以及附则，也是分7章66条，文字约7500字。通过比较得知：在篇章体例上，相同的是两者均7章，都有总则、行政复议的申请、受理、决定、法律责任以及附则这六章组成；但两者的区别在于，前者有“行政复议范围”一章，后者有“行政复议指导和监督”一章；除此以外，后者在条文上增加了23条，约增加了约1200字。因此从信息量上看，后者的信息量更大一些。
第三，从两者的文字内容、体例等方面而言，前者是后者的基础，后者是对前者的细化、补充、丰富和完善。
一、90年《行政复议条例》出台前行政复议回顾
（一）建国初期行政复议制度的雏形
我国行政复议制度始于建国初期，有“行政复议”意思最早规定，可追溯到1950年1月15日政务院批准、财政部公布的《财政部设置检查机关办法》。该办法第六条规定：“被检查的部门对检查机构之措施认为不当时，得具备理由，向其上级检查机构申请复核处理。”这里的“申请复核处理”，究其实质具有行政复议的性质，但全文并没有“行政复议”字样。
（二）行政复议制度的建立
1950年12月15日政务院政务会议通过的《税务复议委员会组织通则》，第一次在法规上正式出现了“复议”二字，并明确规定了税务复议委员会的性质、任务及受案范围。这标志着我国的行政复议制度的建立。这个时期，行政复议制度已经开始建立，并先后在财政、税收、海关等领域实行。
（三）行政复议单行法规割据的局面
随着有关规定行政复议法规的颁布，我国行政复议的范围越来越扩大，相继颁布的《印花税暂行条例》、《暂行海关法》等法律规范，均规定了行政复议制度。改革开放以来，特别是进入80年代以后，随着我国社会主义民主和法制建设的不断加快，行政复议制度有了较大的发展，规定有行政复议内容的法律、法规数量日益增多，如《海关法》、《外国人入境出境管理法》、《公民出境入境管理法》、《商标法》、《专利法》、《集会游行示威法》等都规定了行政复议制度。50年代后期到60年代初，也有一些法律、行政法规规定了行政复议。据统计，80年代后期到1990年底即行政复议条例出台，我国已有100多个法律、行政法规均规定了行政复议。行政复议领域如此多的法律、行政法规，按常理而言这个时期的行政复议案件应该较多。但这期间的现状总的来说是：行政复议案件还不多，行政复议制度也不够健全。在全国范围内呈现出单行法规割据的局面，欠缺系统疏理法理与实务的行政复议制度、并起着统领作用的法律，更不能奢望行政复议法典的颁布。
二、90年的《行政复议条例》是我国行政复议制度统一的界碑
（一）《行政复议条例》出台及作用
1989年《行政诉讼法》颁布后，为适应和配合行政诉讼制度的施行，制定《行政复议条例》被迅速提上日程。国务院于1990年12月颁布，并于1994年6月修订的《行政复议条例》，对申请复议范围、复议管辖、复议机构、复议参加人、复议的申请、受理、审理与决定等，都大致做了规定。
该条例的出台使全国行政复议结束了各自割据状态，纳入到统一的法制轨道上，使我国行政复议制度得到了统一。由于该条例进一步规范、健全和发展了我国的行政复议制度，使复议制度和渠道较为畅通，随之，行政复议案件也随之大量上升，我国的行政复议进人一个全面建设和发展的时期。
（二）《行政复议条例》出台10年后发现的问题
经过10年的实践，一方面，行政复议工作积累了不少成功经验；另一方面，在实践中还存在着不少问题，同时随着社会和时代的发展，也出现了一些新问题。这些问题主要概括为四点：
1、行政复议申请范围较窄。按照《行政复议条例》规定，行政复议申请范围仅限于法律、法规明确规定涉及人身权和财产权的具体行政行为，与行政诉讼的受案范围大体相同，没有体现出行政复议的特点。
2、申请行政复议的条条框框较多，行政复议申请存在诸多不便，有待进一步改善。例如，当时实行的是以“条条”管辖为主的行政复议管辖体制，申请复议，往往要到异地，很不方便；又如，复议申请期限较短，一般为15天，还有的单行法律规定只有5天，申请人很容易耽误申请期限；再如，申请复议必须采取书面形式，也限制了一些人民群众进行复议等等。
3、有的行政机关怕当被告，或者怕麻烦，对复议申请应当受理而不受理，或者受理后久拖不决。
4、有的行政机关在复议活动中搞“官官相护”，甚至徇私舞弊，对违法的具体行政行为该撤销的不撤销，对不当的具体行政行为该变更的不变更。当然还有其他方面。
三、99年《行政复议法》颁布
针对上述存在的问题，为了及时、有效地纠正违法和不当的具体行政行为，进一步完善行政机关内部自我纠正错误的监督机制，切实保护公民、法人和其他组织的合法权益，进一步规范我国的行政复议制度。第八届全国人大常委会将制定行政复议法列入了立法规划。该法是行政复议领域中的第一部、也是至今唯一的一部狭义法律，是现行法，与2007年的《行政复议法实施条例》制定关系密切。
（一）简介《行政复议法》草案形成、三次审议三修改和最后通过
根据全国人大常委会立法规划，原国务院法制局于1996年开始研究起草《行政复议法》，并就起草该法需要解决的主要问题，征求了有关部门和专家的意见。国务院法制办（1998年由原国务院法制局变更），将该法的征求意见稿下发各部门、各地方征求意见后，研究修改形成《行政复议法（草案）》。
该草案经国务院常务会议讨论通过，于1998年由国务院提请全国人大常委会议审议，会议对草案进行了初步审议。此后，全国人大常务委员会的法律委员会和法制工作委员会将草案再次征求意见，特别是专门征求了法律专家等人的意见。在此基础上，法律委员会对草案进行了逐条审议，并向全国人大常委会提交草案二次审议稿，提请常委会会议审议。根据全国人大常委会对该稿进行了第二次审议提出的几个重点问题的审议意见，全国人大常委会法工委和国务院法制办组织调研，再次对草案进行了修改。法律委员会对该法草案修改稿进行审议后，将草案三次审议稿提请全国人大常委会审议，常委委员们普遍认为，经过常委会的三次审议，草案修改得比较完善。
九届全国人大常委会第九次会议于1999年4月29日对会议审议的法律案进行表决，参加会议的125位常委会组成人员以125票赞成、没有反对票和弃权票的表决结果通过了《中华人民共和国行政复议法》，中华人民共和国主席江泽民发布第16号主席令予以公布，于1999年10月1日起施行。
（二）对行政复议法的定性
1、依据2000年通过的《立法法》，广义上，法律的效力简单的排序为宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院部门规章和地方政府规章等。规章以下的政府规范性文件未包括在《立法法》中。据此，90年出台的《行政复议条例》是国务院行政法规，法律效力位居第3。《行政复议法》是由全国人大常委会通过的，属于狭义的法律，法律效力位居第2。自此，行政复议制度有了属于自己所适用的狭义上的法律，行政复议工作的地位也因此而提高。
2、该法把行政复议作为行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度和保护公民、法人或者其他组织合法权益的法律救济制度，并加以法律化和规范化。
3、《行政复议法》强调通过监督或救济手段，防止和纠正违法或者不当的行政行为，以达到保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权的目的。
（三）《行政复议法》在立法内容方面的重大突破和进展
1、在行政复议范围上新增加了5项。其中，明确增加属于作为的行政复议范围有二：一是认为行政机关变更或者废止农村承包合同，侵犯其合法权益的；二是认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用的等。属于不作为行政复议范围的有三：一是，认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；二是申请行政机关依法发放社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的；三是申请行政机关履行保护受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的等。
2、限制性地将抽象行政行为纳入复议范围。在扩大了行政复议范围中，以上新增加的5个复议内容无论是行政作为还是不作为，通过列举大家都知道，这是具体的行政行为，但在扩大了行政复议范围中，还有抽象的行政行为也被纳入了行政复议的范围，这是在复议法颁布之前所没有的，是复议法立法时新增加的重要内容。对这一点应该特别注意。抽象行政行为纳入复议领域，体现在复议法中的第七条。该条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（1）国务院部门的规定；（2）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（3）乡、镇人民政府的规定（应排在规章后，多属一些规范性文件）。 前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。
3、“将抽象行政行为纳入复议范围”的理解。对此理解应把握三个方面，否则，有失偏颇。第一，因“牵连”被纳入复议领域，有一点类似民商法审判当中的无独立请求权的第三人的地位。第二，抽象行政行为依据行政复议法不能独立或者说单独提出行政复议。第三，对抽象行政行为审查主体的确定。《行政复议法释义》中对《行政复议法》第三条行政复议机构的职责的解释的第四中叙述为：对规章以下抽象规范性文件的审查应由承担对规范性文件备案审查的工作机构对申请审查的规定进行审查。如果申请审查的有关规定是本行政复议机关无权处理的，则应当在七日内转送有权处理的国家机关依法处理。但缺陷在于这里在这里未能读到对国务院部门规章和地方政府规章以下规范性文件审查不服的救济方式和途径。
4、程序上进一步方便申请人。行政复议是行政管理相对人的一种救济手段，与行政诉讼所提供的司法救济相比，它具有及时、方便、成本低等特点，应当更容易为群众所接受。但是，从《行政复议条例》实施情况来看，效果并不理想，大量的行政纠纷并没有通过行政复议这一途径加以解决。据统计，从1991年1月《行政复议条例》实施到1997年底，全国共有22万件行政复议案件，平均每年只有3万件。而同期行政诉讼案件却逐年上升，仅1998年一年就达10万件。年均约为复议案件的3.3倍。这表明，行政复议制度的优越性并没有得到充分体现。究其原因，有对行政复议制度宣传普及不够，群众对行政机关信任度不高的原因，也有制度本身的问题。如在管辖上，主要以条条管辖为主，造成很多情况下，申请人需要到异地去申请，不方便；时限较短，不利于申请人充分的准备等。这次行政复议法的制定，充分地考虑了这些因素，尽量避免或者说牺牲程序的司法化，以在以下几个方面有所突破，力图方便群众：（1）在管辖上，原则上让申请人自己选择。《行政复议法》12条规定，第一，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议；第二，行政复议法12条2款的规定，申请人如果弄不清向哪一个行政机关申请复议，可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请，由接受申请的县级地方人民政府转送有关行政复议机关。（2）在申请的形式上，规定了可以口头申请。（3）放宽了申请复议的时限。由《行政复议条例》规定的申请复议的期限一般是十五天，甚至单行法律规定只有五天，而《行政复议法》放宽了申请复议的时限，行政复议法第19条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限从障碍消除之日起继续计算。（4）确立行政复议无费用原则。（5）强化了对复议活动的监督，严格规定了复议机关的法律责任。
但是现行行政复议制度得不到有效实施的一个重要原因，是有的行政机关怕当被告或者怕麻烦。对复议申请应当受理而不受理；有的行政机关“官官相护”，对违法的具体行政行为该撤销的不撤销，对不当的具体行政行为该变更的不变更等。
四、07年的《行政复议法实施条例》
（一）《行政复议法》颁布后至《行政复议法实施条例》出台前的行政复议
总结《行政复议法》实施7年来的实践，中国行政复议制度既取得了可喜的成绩，又面临诸多的矛盾与问题。行政复议作为解决行政争议的主渠道，其作用的发挥与《行政复议法》的预期有一定的差距。总体来看，行政复议制度上的缺陷一类是操作层面的问题，如行政复议申请人范围的确定、抽象行政行为的审查标准、转送的程序、行政复议文书的格式、复议案件数量的统计等等；另一类是制度层面的问题，如行政复议制度的定位、行政复议机构的作用、行政复议与行政诉讼的衔接、行政复议制度的改革方向等等。但综合归纳表现如下方面：
1、将行政复议制度定位为行政机关的内部监督制度，刻意回避了行政复议的“司法化”问题。主持福特基金会资助的“中国行政复议制度司法化研究课题”中国社会科学院法学研究所研究员、宪法行政法研究室主任周汉华，其在2003年9月25日《法制日报》发表的《行政复议制度的司法化改革思路 》一文中就持有该观点。当然，在理论界和实务领域还有人持这种观点。这一弊端，正好与当代各国争议解决机制的发展方向相反。随着行政复议理论制度的研究和实务实践的深入，这一弊端会逐步显现得更加明显。
2、行政复议机构缺乏应有的独立性，造成行政复议的作用难以得到充分发挥。《行政复议法》实施后，行政复议案件曾经有过短暂的上升，到2001年全国行政复议案件突破了8万件大关，达到历史最高点，但自此之后就一路走低，一些地方和部门出现了受案数量的负增长。改革行政复议制度，必须从司法化这一根本着手，充分体现行政复议制度的独立性和公正性。
3、《行政复议法》的规定过于简单、原则，操作性不强，使复议工作在实践中面临各种问题无法得到解决。例如，对于行政复议的范围、合法性与合理性全面审查的标准、规范性文件的审查标准、证据规则等，行政复议法均规定得非常原则，实践中缺乏可操作性，影响了复议工作的开展。这就需要在一些具体制度上需要进一步细化、补充和完善。
4、由于行政复议机制失灵，导致诸如信访、申诉、街头抗争之类的非规范性争议解决机制急剧膨胀，反过来又进一步冲击行政复议制度，形成制度渠道虚置、非制度渠道膨胀的恶性循环。同时，使许多本应由行政复议制度解决的问题被后推至行政诉讼阶段，导致司法机关发生角色错位，承担了不应该由它承担的责任，并由此产生连锁反应，无法形成科学地争议解决问题机制和体系。
5、随着行政诉讼制度不断健全、行政纠纷类型日益更新，行政复议与行政诉讼在制度上的脱节逐步明显，使复议工作的开展受到制度上的许多制约。例如，最高法院对《行政诉讼法》实施作了不少司法解释，其中2000年第98条，2002年的证据规则等。不少内容涉及到行政复议工作，这都需要行政府复议在制度上进行调整，以达到两者有机衔接，避免断路，确保司法救济渠道。
6、在行政领域中出现了涉及行政复议工作的新问题，如省以下半垂直的行政管理体制的确立，《行政复议法》对此没有规定，需要增加新的规定。《行政诉讼法》已经纳入修改计划，估计可能涉及复议领域，复议的有关法律面临着再次修改。
参照国务院法制办副主任郜风涛主编的《行政复议法实施条例解释与应用》P26-27，复议工作面临的问题有以下5个，结合上面的排序统一编号为：
7、对行政复议的功能认识不到位。有的地方和部门的领导对新形势下依法及时解决行政争议是政府的一项基本职能的认识不到位，对通过行政复议法律制度解决行政争议缺乏必要的了解，不善于运用行政复议手段解决矛盾和问题。
8、行政复议的功能发挥不充分。有的地方和部门不积极受理、审查行政复议案件，相互推诿、敷衍了事，造成70％的行政诉讼案件在起诉前未经行政复议。据调查，美国、韩国、日本等国，行政复议的数量远远超过行政诉讼案件，行政复议案件与行政诉讼案件的比例，在美国是24:1，在日本为8:1，在韩国为7:1。
9、对行政复议能力建设不重视。其中，市、县建设尤为薄弱，机构不健全、编制不到位、队伍不稳定、素质不高的问题突出。
10、行政复议案件办案质量不够高。行政复议办案质量、复议决定的权威性和社会公信力需要进一步加强。
11、行政复议制度本身不完善。第一，行政复议受案范围、条件、申请时限不够明确；第二，行政复议的审理方式不够健全，片面强调单一的书面审理为主，不利于纠纷的真正或者说根本解决；第三，行政复议程序制度不够健全，行政复议中止、终止、举证、鉴定等程序制度需要根据实践中遇到的新情况进一步加以明确；第四，行政复议责任追究机制不够明确。
（二）行政复议法实施条例立法的积极和消极因素
1、积极的立法因素可主要概括为：（1）在行政复议实践中，各地积累了一些经验；（2）国务院2004年《全面推进依法行政实施纲要》提出了新要求，即合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一等，为该条例的出台营造浓厚良性的立法氛围；（3）2006年9月，中共中央办公厅、国务院办公厅结合预防和化解行政争议、完善行政争议解决机制的新形势，专门下发通知，对加强和改进行政复议工作提出了明确要求；（4）根据党的2006年10月召开的16届6中全会提出的“完善行政复议”的要求，有必要总结行政复议实践经验，把《行政复议法》规定的各项制度具体化，进一步增强行政复议制度的可操作性。（5） 2006年12月，国务院召开全国行政复议工作座谈会，对进一步做好新形势下的行政复议工作做了全面部署。
2、消极的立法因素主要有：（1）由于制定实施条例本身的法律位阶和制定主体的限制，该条例只能扮演配角，解决有限的问题。（2）更重要的是，行政复议实践中的许多问题，并非行政复议制度设计本身的问题，而是行政管理体制改革未到位，依法行政的外部环境不理想、内在动力不足，主观意愿不强等综合因素共同作用的结果。（3）这些障碍的破除，不是简单地通过复议制度自我完善就能解决的，而是需要整个体制变革的联动。
（三）《行政复议法实施条例》立法思路
今年颁布的《行政复议法实施条例》的底稿最早形成于2003年。在该条例的起草过程中，参加立法论证的专家学者们普遍认为，要明确统一立法思路。但在立法思路的走向问题上，综合各方面观点，集中了三方面的观点。观点1：解释行政复议法。持该观点专家、学者主张，条例属于下位法的行政法规，对法律层面的内容做出一些具体的解释、细化和适当的补充。在实际操作时把该条例和《行政复议法》放在一起运用。这样，该条例就不会超越权限。该观点是虽然解决了一些《行政复议法》的适用问题，但缺点是未能从根本彻底解决全部现实问题或主要问题。因此出现了第二种观点。
观点2：要求解决行政复议的现实问题。主张在该条例资源有限、外部限制条件无法克服的前提下，应主要针对《行政复议法》实施以来比较突出、重要的问题，在力所能及的范围加以解决，实行行政复议的阶段性推进。可见，这种观点又忽视了该条例属于《行政复议法》下位的行政法规的不利地位，同时放弃解释行政复议法的观点。涵盖不全。因此，就出现了把这两者结合起来的第三种观点。
观点3：完善行政复议制度。该条例作为《行政复议法》下位阶的行政法规，其基本立法定位是，要兼顾对《行政复议法》中一些不太清楚、比较模糊的内容作更明细的解释，同时也要考虑行政复议制度的完善。在无法对《行政复议法》进行大修改的前提下，在保持《行政复议法》立法原则、立法精神前提下，根据我国当代依法行政的形势，进行一些制度完善和体制创新。该条例的立法走向基本上采纳观点3。
在此基础上，2006年9月份中办、国办《关于预防和化解行政争议，健全行政争议解决机制的意见》（中办发[2006]27号）的精神，把起草该条例的总体思路进一步整理为：依法完善、方便申请、积极受理、创新方式、强化监督。这一思路综合上述三种观点。
（四）针对《行政复议法实施条例》立法前行政复议领域存在的问题，实施条例主要通过五方面的内容进行解决和改进
1、完善了行政复议申请制度。为了充分体现“以人为本、复议为民”的要求，方便群众通过复议渠道维护自身合法权益，条例对行政复议申请制度主要作了三方面的具体规定：
一是，规定申请人可以采取当面递交、邮寄、传真、口头等方式提出行政复议申请（第18条、第20条）；
二是，规定行政复议机关应当为申请人查阅有关材料提供必要条件，切实保障申请人的知情权（第35条）；
三是，规定行政机关作出的具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限（第17条）。
2、细化了行政复议受理程序。针对有些行政机关不积极受理行政复议申请的问题，为了进一步畅通行政复议申请渠道，条例对行政复议受理程序主要作了四个方面的具体规定：
一是，规定对行政复议申请，除不符合行政复议法和本条例规定的申请条件的，行政复议机关必须受理（第27条）；
二是，明确规定了行政复议申请的受理条件，同时对行政复议申请材料的补正作了具体规定（第28、29条）；
三是，对申请人就同一事项向两个或者以上有权受理的行政机关提出行政复议申请，收到申请的行政机关如何受理作了明确规定（第30条）；
四是，完善了上级行政机关责令受理的程序（第31条）。
3、改进和创新了行政复议审理方式。为了提高行政复议案件的办理质量和效率，切实做到“定纷止争，案结事了”，条例对改进和创新行政复议审理方式主要作了三个方面的规定：
一是，规定行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理（第33条）；
二是，规定可以采取和解、调解的方式结案（第40、50条）；
三是，完善了行政复议机构的取证和行政复议鉴定、中止、终止以及撤回申请等程序（第34、37、38、41、42条）。
4、进一步明确了行政复议决定的权限和程序。为了更好的解决行政复议案件办理过程中出现的新情况、新问题，草案对行政复议决定的权限和程序主要作了三个方面的规定：
一是，在行政复议法规定的维持、撤销、变更、确认违法等行政复议决定类型的基础上，增加了驳回行政复议申请的行政复议决定类型（第48条）；
二是，明确规定了被申请人重新作出具体行政行为的时限（第49条）；
三是，规定行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定（第51条）。
5、设专章规定了行政复议工作的指导和监督。为了加大对行政复议工作的指导监督力度，保证行政复议工作的顺利开展，草案主要作了五个方面的规定：
一是，行政复议机关应当加强对行政复议工作的领导。行政复议机构在本级行政复议机关的领导下，按照职责权限对行政复议工作进行督促、指导（第53条）；
二是，县级以上各级人民政府应当加强对所属工作部门和下级人民政府履行行政复议职责的监督。行政复议机关应当加强对其行政复议机构履行行政复议职责的监督（第54条）；
三是，规定行政复议机关可以向有关机关提出纠正相关行政违法行为或者做好善后工作的意见书，有关机关应当在法定期间内通报落实情况；可以向有关机关提出完善制度、改进行政执法的建议书（第57条）；
四是，规定县级以上各级人民政府行政复议机构应当定期向本级人民政府提交行政复议工作状况分析报告（第58条）；
五是，规定下级行政复议机关应当及时将重大行政复议决定报上级行政复议机关备案（第59条）。
（五）作为类似程序法的条例立法遗憾之处
尽管该条例《行政复议法》有诸多细化、补充、完善，甚至说是立法突破，但仍然存在着不尽人意之处，粗略来看，应当包括下列三个方面：
1、《行政复议法》和《行政复议法实施条例》均未能设立回避制度，使当事人通过回避程序救济实体权利成为不能；
2对证据的种类、收集方式的合法性上较为笼统，缺乏可操作性，有可能造成证据收集成为违法。这就涉及到违背程序收集到的证据是否能够使用的问题；
3、突出了复议机构和复议工作人员的责任，但对于复议当事人和其他参与人提供伪证、虚假证明，干扰复议工作和秩序没有立法，造成无法对此进行制裁，从而虚假证据干扰复议活动的不利局面等。
五、我国行政复议发展趋势和展望
（一）国外主要国家有关行政复议制度简要介绍
行政复议制度是近代民主政治的产物，各国行政复议制度在概念和内容等诸多方面并不一致，不仅有大陆法系和英美法系区别，即使是同属一个法系，英国和美国也不尽相同，法国和德国也有区别。与世界各国行政复议制度比较，我国行政复议有着自己的独特之处。
1、关于行政复议概念的构成。“行政复议”这四个字并不是国外行政法的概念，而是我国行政法学者的理论总结。国外的类似制度的概念翻译成汉语，也没有采用“行政复议”字样的概念。
在大陆法系中，德国被称为“异议审查”，它由“声明异议”和“诉愿”两部分组成；在日本，则称为“行政不服审查”，又叫“行政不服申诉”，它包括“异议申诉”、“审查请求”和“再审查请求”；在韩国则被称为“行政诉愿”，公民因行政机关违法或不当的行政行为损害其合法权益时，都可以依法向原处分行政机关的直接上级行政机关提出请求撤销或变更原行政处分；在法国称为“行政救济”，包括“善意救济”和“层级救济”。善意救济是当事人向作出行政处分的原行政机关申请的救济；层级救济是当事人向作出行政处分的原行政机关的上级机关申请的救济。在英美法系中，美国的行政复议是请球司法救济的前置程序；而英国的行政复议包括“部长救济”和“裁判所救济”。
2、复议的范围。各国行政复议范围一般限于具体行政行为，对立法行为、国家行为不服的可以通过其他途径获得救济。如根据美国法规定，当事人只能对行政机关作出的行政裁决提起行政复议。日本行政不服审查的范围包括：行政机关的处分、其他相当于行使公权力的行为、不作为行为以及国家公务员对违反其意志给予的降薪、降职、休职、免职或其他明显的不利处分或惩罚处分。在韩国，公民对因中央或地方行政机关的违法、不当或消极的行政行为损害其合法权益时，除法律另有规定外，都可以提出行政诉愿。但对总统作出的行政行为不得提出诉愿请求。法国行政复议的范围比较宽，它包括所有能够产生行政法律效果的行政行为，既包括行政机关制定普遍性规则的行为即抽象行政行为，也包括行政机关对具体事件进行处理的行为，即具体行政行为。除法国外，对抽象行政行为进行此类审查的还有我国台湾地区、美国等。我国台湾地区规定“由于事实情况的重大变迁，因而使某项条例的继续存在丧失合法基础时，根据行政法院的判例，利害关系人也可请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例。”此外，台湾省内政、财政、教育、司法行政、经济、交通等各部组织法第三条均规定，各部就主管事务，对于各地方最高级行政首长之命令或处分，认为有违背法令或越权限者，得提经行政院会议议决后，停止或撤销。而根据美国《联邦行政程序法》第553条第五项的规定，“各行政机关应给予有利害关系的人申请发布、修改或废除某项规章的权利。”这些规定均意味着公民不服行政机关作出的规章等规范性文件时，有权要求该机关修改或废除规章。法国的行政救济制度事实上也是一种复议制度，依据最高行政法院的判例，不服行政机关的条例，可以申请复议。例如，“由于法律或上级条例的出现，而使下级行政机关某项条例的存在成为不合法时，根据行政法院的判例，利害关系人可以在法律和上级条例公布后两个月内，请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例”。
3、复议体制。各国的复议体制并不相同，有的实行一级复议制，有的实行两级复议制。一级复议制是当事人对复议机关的复议决定不服，只能向司法机关申请司法救济，不能再向上一级行政机关申请复议。目前，多数国家都采用一级复议制，如美国、法国、韩国、奥地利、我国等。二级复议制是指当事人对复议机关的复议决定不服的，还可以向上一级行政机关或者法律规定的其他行政机关申请再复议。实行二级复议制的国家有德国、日本、西班牙和我国的台湾等。
4、复议的管辖。各国关于管辖的规定也存在着差异，有的由原作出行政处分的机关管辖；有的由上一级机关管辖，还有的是由专门的机关管辖。
在日本，不服申诉的管辖根据不服申诉的形式不同而不同。在韩国，诉愿管辖机关为作出行政行为的行政机关的直接上级行政机关。但对国务总理、各部部长或者总统直属机关的行政行为，应由作出行政行为的机关管辖。在法国，善意救济由作出行政处分的原机关管辖，而层级救济由作出行政处分的机关的上一级机关管辖。英国根据行政争议性质的不同，由不同性质的行政裁判所管辖或者部长管辖。
5、复议的审理方式。多数国家在审理方式上一般以采用书面审理为原则，以开庭审理为例外。采用书面审理的国家有日本、韩国、奥地利等。在韩国，诉愿裁决应当依据书面材料作出，必要时也可以依据当事人口头陈述作出。但英国和美国等普通法系国家没有书面审查原则的限制，复议机关可以进行调查。如英国行政裁判所在当事人的参加下可以进行现场调查，全部证据应当向当事人显示，听取当事人的意见等。
（二）我国政复议制度发展趋势和展望
这次《行政复议实施条例》的制定仍然未能改变把行政复议制度定位为行政机关的内部监督制度，刻意回避“司法化”，以及行政复议主体现在没有独立等问题。
1、结合国外类似行政复议制度设立模式和认真研读中国社会科学院法学研究所研究员、宪法行政法研究室主任周汉华在2003年9月25日《法制日报》发表的《行政复议制度的司法化改革思路 》的三种模式设立的观点，笔者认为该观点基本代表并涵盖我国现有的在该领域研究的主要观点，我国未来行政复议体制性改革和发展的方向，应基本以此为主线，故参照周汉华文中的观点整编如下：
(1)行政法院或宪法法院的模式。该模式是对现行行政复议制度最为彻底的改革，它需要合并行政复议制度与行政诉讼制度，废止普通法院的司法审查权，以政府法制机构为基础建立独立。独立的法院实际上是将争议解决的行政程序与司法程序合二为一，既可以保证行政审判的专业性，又可以实现公正司法。在我国采用该模式，优点有三：首先，符合我国大陆法的传统。通过比较观察可以发现，凡是大陆法系国家(日本因为二战的特殊原因而例外)，均普遍采用该体制。其中，以行政法院的设立更为普遍。其次，符合我国宪法所确立的政权组织形式。设立行政法院(以及相应的宪法法院或者宪法委员会)，可以构造科学合理的权力结构，真实地反映我国宪法所确立的政权组织形式。再次，有利于减少普通法院权力过大所导致的专横和腐败，同时，也可以摆脱普通法院四级二审体制设置的限制，在一个城市或地区设立一个行政法院，加强行政案件审判的权威性和有效性，以及行政审判的独立性。
(2)双轨制的模式。双轨制是对现行行政复议制度改动最小的模式，它是在基本维持现行行政复议体制不变的前提下，在少数特定的领域(如税务、知识产权、IT行业等)率先引入独立的复议机构或独立裁判所，与现行的行政复议制度并行发展。其优点集中体现在：首先，既可以逐步推动行政复议制度的改革，又兼顾到了改革的复杂性，使过渡更为平稳，各种方案之间更容易比较，也可以减少剧烈变动所造成的冲击。其次，可以根据不同领域的特点，选择一些领域进行试点，积累了经验以后再向其他领域推广，由此可以减少改革的阻力。再次，可以根据不同领域的特点，进行不同形式的试验，探索多样性的制度安排，避免一刀切式的制度安排所固有的各种缺陷。在这种模式之下，最后形成的很有可能是多种形式的复议制度，而不是现今的一个模式适用于所有的领域。
（3）司法化模式。该模式处于上述两种模式之间，既非整体速进的改革论，又不是漫长的单个领域的逐步渗透、演变论，而是以复议制度的司法化为目标，对现行的复议制度与行政诉讼制度进行比较系统的联动改革。这种模式的好处是：首先，与行政法院模式比较，司法化模式基本维持了司法权与行政权关系的现行格局，只是在复议制度的独立性以及复议制度与诉讼制度的衔接上做些必要的充实或调整，实现行政诉讼与行政复议的合理分工。其次，与双轨制比较，司法化模式的改革目标更为明确，进程更容易掌握，由此可以避免走不必要的弯路，尽快实现行政复议制度的转型。
行政复议制度的司法化改革涉及到行政复议制度与行政诉讼制度之间的联动，而不是简单的行政复议制度改革。因此，能否处理好两个制度之间的互动，使它们有机地衔接在一起，将会是行政复议制度改革遇到的最大挑战。
2、在行政复议上述三种模式中，作为从法律专业出身的笔者，虽然情感上偏爱行政法院或宪法法院的模式，但根据我国的司法、行政改革的环境和推进进程，以及冷静、理智的思考后认为，司法化模式与其他两者比较更有利于社会接受，促成其稳妥实现。
在解决了行政复议的体制性的设想后，还要考虑的就是行政复议法典或者说行政复议法的体系立法。尽管这个问题与行政复议的三模式息息相关，但现在必须纳入到统筹思考范围。尽管我国现在已经初步有了《行政复议法》和《行政复议法实施条例》，有可能以后还会有其他的行政复议的法律制度，但与国外和我国的司法制度范围的已经形成的法律体系或者准法律体系而言，行政复议制度的法律规范体系还远远未能形成。例如，能否考虑把《行政复议法》和《行政复议法实施条例》统一到一部狭义的行政复议法律中，以便阅读和使用等。同民法、商法、刑法、行政法和其他诉讼法的立法比较来看，行政复议的法律理论研究和实务操作上的严密程度和实践经验、阅历等也是不能比拟的。因此，这就需要我们借鉴我国其他法律领域中和国外的行政复议理论研究成果，加快行政复议立法理论研究和实务探索，制定出既有前瞻性理论高度的行政复议立法例，并形成体系或法典，完善行政复议立法，以规范行政复议活动，从而使促使行政复议更好地履行历史赋予它的使命。
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