三平律师事务所 冯季平
要点：
一、《劳动合同法》的立法原则
二、《劳动合同法实施条例草案》概评
三、对政府实施《劳动合同法》的建议
1986年以前，劳动合同只适用于国有企业招用的临时工；1986年后，进一步适用于国有企业新招用的职工；90年代后，才实行“全员劳动合同制”。1994年《劳动法》确立了双向选择的劳动合同制度，但可操作性较弱。近几年来，劳动合同签订率低，劳动合同短期化，劳动力供大于求等问题十分突出，用人单位利用自己的强势地位侵犯劳动者合法权益的现象时有发生。基于这个原因，制定《劳动合同法》，平衡劳动关系，保护劳动者的合法权益，十分必要。
一、《劳动合同法》的立法原则：
《劳动合同法》共8章98条，全部体现在全国人大常委会确定的制定《劳动合同法》的三个立法原则上。
第一个立法原则：以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面贯彻落实科学发展观，从我国的国情和实际出发，坚持正确的政治方向。
主要体现为关于劳动合同的订立的形式、内容和期限。
第一,就是要求订立书面劳动合同。这里有一个例外情况，即非全日制用工，比如家里用钟点工，也可以用口头劳动合同的形式就是从我国国情和实际出发。《劳动合同法》明确规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
第二，劳动合同的内容。确保劳动者的合法权益不受侵犯，首先需要明确劳动合同的必备条款。这些必备内容主要是:
工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护。劳动合同除应具备法律规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇以及服务期和竞业限制等其它事项，这些都反映了邓小平理论和三个代表的基本精神。
第三，劳动合同的期限有三种。（1）固定期限劳动合同。（2）无固定期限劳动合同。（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同。劳动者不要求订立固定期限劳动合同，就应当分三种法定情形，订立无固定期限劳动合同。
第一种情形，劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
第二种情形，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
第三种情形，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第一项、第二项规定（试用期内不符合条件、违章、伤病不能工作的、培训后仍不能胜任的）的情形，续订劳动合同的。
针对不少用工单位不与劳动者订立劳动合同的问题，《劳动合同法》规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为已与劳动者订立无固定期限合同，并应在此前的11个月中向劳动者每月支付二倍的工资。
第四，劳动合同的无效。《劳动合同法》规定下列劳动合同无效或者部分无效：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；违反法律、行政法规强制性规定的。劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
该法还用两章22条篇幅规定了政府的责任。规定了国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理，市县人力资源和社会保障局这种政府干预的规定与西方法律“契约自由”不同，体现了邓小平理论关于有中国特色社会主义法律的原则。
第二个立法原则：针对现实生活中迫切需要规范的问题，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，着眼于构建与发展和谐稳定的劳动关系，促进社会和谐。
这体现在劳资双方的权利义务上。
（一）关于劳动者的权利和义务
劳动者的权利主要有三个：
1、同工同酬的权利。《劳动合同法》规定：用人单位与劳动者约定的劳动报酬不明确或者对劳动报酬约定有争议的，按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
2、及时获得足额劳动报酬的权利。及时获得足额劳动报酬是劳动者的一项基本权利。《劳动合同法》将“劳动报酬”作为劳动合同的必备条款之一，并规定：劳动合同中缺少“劳动报酬”条款的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，由用人单位承担赔偿责任。
3、要求经济补偿的权利。以劳动者在本单位工作的年限为标准，工作满一年支付一个月工资的经济补偿。比如工作了六年，一年补偿一个月的工资。
权利和义务是统一的。劳动者的义务有两个。
1、诚信义务。劳动者有义务就其与劳动合同有关的情况向用人单位说明。
2、守法义务。主要是劳动者违反与用人单位约定的服务期和竞业限制协议的，应按约定向用人单位支付违约金。
（二）用人单位的权利和义务
1、用人单位的权利主要有两个：
（1）有依法约定试用期和服务期的权利。试用期是用人单位通过约定一定时间的试用来检验劳动者是否符合本单位特定工作岗位工作要求的制度。这对双方互相了解、双向选择，具有积极意义。
为了防止有些用人单位滥用试用期，劳动合同法规定劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
（2）劳动者违反服务期约定的，用人单位有要求其支付违约金的权利，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。
2、用人单位的义务主要有三个：
（1）限制试用期的义务，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
（2）禁止试用期的义务，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
（3）对劳动者培训的义务，用人单位对劳动者提供专项培训费用。
上述规定都是针对现实生活中迫切需要规范的问题，着眼于构建与发展和谐稳定的劳动关系，促进社会和谐来确定双方的权利义务的。
第三个立法原则：体现《劳动合同法》作为社会法的性质和特点，在兼顾用人单位和劳动者各自特殊利益、体现双方共同利益的前提下，重在保护劳动者的合法权益。
主要反映在工会作用的规定上。我国工会是维护劳动者合法权益的群众组织。按照《工会法》的规定，依法维护职工的合法权益是工会的一项重要职责。《劳动合同法》关于工会作用的规定主要体现在两个方面，一是维护劳动者的合法权益，二是代表劳动者与用人单位订立集体合同。
（一）维护劳动者的合法权益。《劳动合同法》规定:县级以上人民政府会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。
工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正。
（二）订立集体合同。集体合同对于保护劳动者的合法权益具有重要意义。《劳动合同法》对集体合同作了专节规定，主要内容是:集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。
可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。
用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任。因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁，提起诉讼。
关于工会作用的规定很明确，是在体现双方利益前提下，重在保护劳动者的合法权益，是向劳动者一方从社会角度进行倾斜的原则。
二、《劳动合同法实施条例》（草案）概评
今年5月8日“草案”公布，向社会各界征求意见。
（一）“草案”明确了责任
草案第二条规定了实施的主体是县级以上劳动行政等部门和工会等组织，推动实施的措施是宣传教育等，任务是促进劳动关系和谐。
（二）“草案”的框架内容
“草案”共45条，主要就《劳动合同法》中部分争议性较大的条款，包括无固定期限劳动合同、经济补偿与赔偿金的关系、劳务派遣等方面的问题，作出了更为详细的解释。
“草案”罗列的14条用工单位可以解除无固定期限劳动合同的情形。
《劳动合同法》和“草案”对比发现，这14条规定其实在《劳动合同法》中都有体现。只是它们被分解在《劳动合同法》第四章的各条中。不同的是，“草案”把14条可以解除劳动合同的规定全部归整了在一起。
关于对用工单位解除无固定期限的劳动合同的补偿金，上述规定的十四种情形可以分以下四类：
第一种类是双方均无过错，但签订合同的形势发生了变化，用人单位与劳动者一致协商解除无固定期限的劳动合同，应向劳动者支付经济补偿金。
第二类是劳动者无过错但不能胜任工作的，即草案第28条的第二、第八、第九种情形用工单位与劳动者解除无固定期限的劳动合同，应向劳动者支付经济补偿金。
第三类是是劳动者有过错，即草案第28条的第三、四、五、六、七种情形用工单位与劳动者解除无固定期限的劳动合同，不向劳动者支付经济补偿金。
第四类是用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第87条的规定，按照经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。不再支付经济补偿（第35条）。
由于对于无固定期限劳动合同的连续十年工龄如何计算，《劳动合同法》并未明确。因此，曾导致部分企业赶在《劳动合同法》实施前突击裁员或重新订立劳动合同将职工工龄归零。对此，“草案”第九条则规定，“连续工作满十年”，应当自用人单位用工之日起计算，包括《劳动合同法》施行之前的用工时间。
“草案”同时规定，在五种特定情况下，用人单位解除约定服务期的劳动合同时，劳动者须向用人单位支付违约金，其中包括劳动者严重违反单位规章制度的，严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的等等（第36条）。
（三）仍有遗留问题待解决
草案有关硬性的规定比较好操作，例如解除合同违约金问题，“草案”对员工需要支付的培训补偿作出了比较明确的规定。其中，企业为员工付出的“专项培训费”须“一次性或者12个月内累计为一名劳动者支出超过本单位上年度平均工资30%”，包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的其他直接费用。
但有的软性规定，则不好操作，例如，“草案”第28条中提出14种解除无固定期限劳动合同的情况，其中第九款指出“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”、第三款“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”等，说法不明确：“什么样才算胜任？没有标准还是企业说了算，主动权还是在企业手里。”这种弹性被担心成为企业主解聘员工的“护身符”，对此劳动者还是有恐慌心理。有待进一步明确或以规章形式加以补充。
此次“草案”对于劳务派遣的适用情形做出了严格的规定，“用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过六个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工”。
劳务派遣收紧之后，企业会不会进一步采用其他规避《劳动合同法》的方式呢？比如业务外包。我对此表示忧虑，这样劳动者和用人单位之间则不产生任何法律上的关系。这对劳动者保护不利，也需要加以限制。
让已然生效的《劳动合同法》落地生根，以实现构建良好劳动力市场的立法意图，乃是“草案”出台的宗旨。因此良好的执法才是法律贯彻落实的真正关键，毕竟法律不会自动体现力量。
三、对政府实施《劳动合同法》的几点建议
（一）广泛宣传《劳动合同法》的法理含义，保证《劳动合同法》的正确实施。《劳动合同法》从1月1日实施以来，在调查过程当中，有些用人单位，甚至有些劳动者不愿意签无固定期限劳动合同，有的用人单位不愿意订无固定期限劳动合同，认为一旦订了，就要对劳动者长期、终身负责，如果劳动者偷懒，用人单位毫无办法；有的劳动者，特别是管理人员和高级技术人员，也认为如果是无固定期限，自己就受约束，终身捆绑在企业中，就丧失了选择的机会。实际上这是一种误解。只要出现《劳动合同法》规定的情形，不论用人单位，还是劳动者，都有权依法解除劳动合同。订立无固定期限劳动合同，可以更有利于促进劳动关系稳定。为此，市律师协会和市总工会联合设立了职工权益保护律师团，每天由律师轮流值班接待咨询劳资双方的疑难问题，收效较好。但这毕竟只能解除投诉人的误解，所以加大宣传力度是必要的。
（二）把《劳动合同法》纳入公司法律体系系统实施。今年以来自然灾害造成重大损失，也扩大了内需，由此派生的劳动就业矛盾也会日益突出。仅靠劳动保障部门监管实施《劳动合同法》不可以从根本上解决这个矛盾。因此，建议把《劳动合同法》纳入公司治理结构的法律体系，如企业改制重组、资产重组、破产重组。企业在资产的整合中不断增加活力，可持续发展，劳动合同在企业的可持续发展中实现稳定和谐。应当承认，在国有资产参股体制下，政府对国有企业改制和资产重组管理是有经验的，但对日益增多的民营企业的资产并购、重组，目前政府尚处在责任不清服务不到位层面。在这种情况下，谁是民营资产重组的总体策划的牵头人？谁来协调各部门关系？谁来承担过错后果的责任？由于律师全部加入了执业保险，有过错责任的承担能力，已经进行了有益的尝试，但只是市场调节，未形成规模。我建议不妨借鉴由法院指定破产管理人和国资委指定改制中介机构和法律顾问的规定，由中小企业局或商务局备案并推荐民间资产管理机构或律师担任决策顾问，总体策划和实施民间资产重组。这是一个设想，我认为律师是能胜任这个工作的。 （三）把劳资纠纷纳入法律轨道上予以解决。《劳动合同法》实施后，加上同时实施的《就业促进法》，以及以前实施的《公司法》、《中外合资经营企业法》、《合同法》、《民法通则》、《外商投资企业清算办法》、《台湾同胞投资保护法》、《劳动法》、《反不当竞争法》、《知识产权法》、《担保法》以及今年5月1日实施的《劳动争议调解仲裁法》和正在起草的《劳动合同法实施条例》和《社会保险法》等构成了中国企业强大的劳资保障体系。所有的劳资关系纠纷都应当或主要通过这个法律体系解决。劳资纠纷发生后，特别是群体性劳资纠纷，靠计划体制下的行政命令和人为阻挡不如依法疏导，而疏导的最好方法是履行法定程序。而律师职业的民营化使得在非国有投资企业的劳资双方均可相对信赖，律师的代理过程又使劳资纠纷处理过程公开透明，争议双方不管是谁输了，即便不能输的心服口服，也能输得明明白白，从根本上减少累诉（反复上访告状），司法行政系统对律师代理敏感案件有一套严格的报批和集体研究制度，律师挑词架诉的还会受到相应处分，有这些法律法规和规章制度，加上市司法局和市律师协会严格管理，出现敏感和群体案件的概率反而会减少。 | 
