《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》专题讲座

国务院2008年6月18日公布的《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》（以下简称《决定》），是继2004年3月22日公布《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》）后，又一份有关依法行政的重要文件。这是国务院为全面落实依法治国基本方略，加快建设法治政府作出的又一项重大举措，彰显了国务院深入贯彻落实科学发展观，全面建设小康社会，扎实推进依法行政的坚定决心。为便于各位领导全面理解和准确把握《决定》的精神和内容，我从六个方面对《决定》作一概述。

国务院之所以在《纲要》的基础上，又出台这个旨在加强市县政府依法行政的决定，一言以蔽之，是因为基于对市县政府依法行政是全面推进依法行政的重要基础和重点，又是全面推进依法行政的难点和薄弱点等因素的考量。

我国实行的是单一制（相对于复合制，包括邦联制和联邦制）的国家结构形式。即在中央集权下，有从中央到地方自上而下的层级权力划分（表现为中央通过法律形式授予地方一定权力或者对地方享有权力的承认和认可，通常被称为地方分权或者层层分权）。我国的地方制度又具体划分为普通地方、民族区域自治地方和特别行政区（地方）。在普通地方〔以宪法和普通法（相对于民族区域自治法和特别行政区基本法）授权而建立的地方〕按行政层级，又具体划分为省制、市制、县制、乡镇制。其中，省制以宏观调控和决策为重，相对以实施抽象行政行为居多；市县制以微观管理和行政执法为重，相对以实施具体行政行为居多（乡镇政府依据法律的授权执法权限很少）。这样的定位决定了，在我国政府体系中，市县政府处在政府工作的第一线。这个“第一线”本身即反映出市县政府依法行政所具有的重要基础性和重点性。

一是市县政府及其部门规模庞大、人数众多。2007统计年鉴显示，全国共有3192个市县政府，其中，市级333个、县级2859个。同时，市县政府及其部门又集中了70%以上国家行政机关中的公务员和行政执法人员。

二是市县政府及其部门承担着最直接的民生职能。在实际工作中，大量直接涉及公民、法人或者其他组织具体利益的行政行为，大多数由市县政府及其部门做出，各种社会矛盾和纠纷也绝大多数发生在市县政府层面，并需要市县政府及其部门处理和化解。市县政府既是国家法律法规和政策重要的、具体的执行者，又是地方经济文化事业和社会事务重要的、具体的管理者。

三是随着改革开放不断深化和经济社会快速发展，一些深层次的社会矛盾和问题逐步显现，公民、法人或者其他组织的民主法制意识日益提高，维护自身合法权益的要求日益增强。依法行政的推进动力，已经由政府推进的单方积极性，扩张为人民群众要求推进的双方积极性并形成合力。特别是人民群众迫切要求政府依法行政的愿望正大幅提高。凡此情势无疑又对政府工作，特别是对处在第一线的市县政府工作提出了更高要求。可以这样讲，市县政府依法行政的自觉与否，决定着全面推进依法行政的整体水平和法治政府建设的整体进程，决定着全面推进依法行政进程的快慢时速。

国务院法制办公布的“2007年全国行政复议案件统计分析报告”显示，2007年全国各级行政复议机关共收到行政复议申请86288件。其中，8577%的被申请人是市县政府部门和县乡两级政府（河南、四川更是占到了9409%和9521%）。前三位分别是：县级政府部门，占4268%；市级政府部门，占2447%；县级政府占1338%。案由集中在对行政处罚（占1/3强，特别是罚款处罚）、行政确认（特别是自然资源使用权确认）、行政强制、行政许可、行政征收（特别是土地征收）等行政执法决定不服上，即主要是由市县政府及其部门行使的行政职权上。另据国务院法制办统计，2007年全国共发生行政应诉案件49698件。其中，8518%的被告也是市县政府部门和县乡两级政府。经行政复议机关和人民法院审理，对被申请和被诉具体行政行为作出撤销或者部分撤销、变更、确认违法和责令履行的复议决定和判决的，分别占16%和24%。

二是有些市县政府把依法行政仍然停留在书面上、口头上，说起来重要，做起来不要。有的市县政府领导干部不能正确处理依法行政与发展经济的关系，甚至认为严格依法行政“束缚行政机关手脚，使行政机关什么也干不成”。一些基层干部认为“没法有办法，有法没办法，我一作为就可能违法”等。还有的把依法行政视为治民的工具，“有利时就用，无利时就不用”。

三是政府职能转变不到位，在履行职责中，既存在着越位、错位的现象，也存在着缺位、不到位的现象。政府仍然管着一些不该管，管不了，也管不好的事。同时，对一些该管的事却没有管或者没有管好。

四是一些市县政府违反法律、法规、规章和国家政策随意决策，造成重大损失。有的制定公布规范性文件违反法律、法规和规章，损害了人民群众的合法权益，引起群众的不满，甚至引发了群体性事件。

五是一些地方和领域重复执法、交叉执法、多头执法、执法扰民、执法力量分散的现象仍然存在；执法趋利明显，权力与利益挂钩的现象仍普遍存在。有的市县政府部门20%的支出要靠罚没收入，有的部门这一比例甚至高达40%。

统计数字和调查结果直接、客观反映出市县政府依法行政是全面推进依法行政的难点和薄弱点。《决定》公布后，《法制日报》以“基层政府依法行政寻求加速”为题发表的新闻分析中所阐述的“推进依法行政工作进展不平衡，工作力度呈自上而下明显递减趋势”的观点也说明了这一问题。

依法行政建设法治政府是一项极为复杂艰巨的系统工程，要求从中央到地方全面推进、整体实施。综上所述，正是因为市县政府依法行政既是全面推进依法行政的重要基础和重点，又是难点和薄弱点，所以就必须要把市县政府依法行政摆在更加突出的位置，迫切需要国务院专门就市县政府依法行政作出部署和安排。《人民日报》发表的评论指出：“《决定》的出台，让依法行政在整体化推进中突出层级化，标志着依法行政又向前迈出了一步。”有专家指出，《决定》作为最高国家行政机关提供给市县政府依法行政的指南，最大的亮点就是找准了突破口。

《决定》从2007年3月着手起草。在此之前，为摸清市县政府依法行政的基本情况，特别是找准存在的突出问题，国务院法制办从2006年3月至2007年3月，利用一年的时间，采取多种方式，组织开展了调研工作。

通过调研，在摸清情况、找准问题（如前述）基础上，2007年6月15日，国务院法制办形成了《关于推进市县政府依法行政的指导意见（征求意见稿）》，并印发各省、自治区、直辖市政府和国务院各部门征求意见。根据反馈的意见，国务院法制办进行了修改，又形成了《国务院办公厅关于推进市县政府依法行政的指导意见（代拟稿）》，提交2007年7月23日在济南召开的全国市县政府依法行政工作会议进行研讨。与会的各省（区、市）政府主管法制工作的领导和法制办主任几乎一致认为：一是以“国务院办公厅”名义制发，层次偏低；二是“指导意见”偏软，强制力不够。会后，国务院法制办又作了进一步修改，并再次征求国务院有关部门的意见，形成了《国务院关于加强市县政府依法行政的意见（草案）》报国务院审批。

2007年12月19日，上一届国务院第201次常务会议对草案进行审议后认为，专门就加强市县政府依法行政作出部署十分必要；为了深入贯彻依法治国基本方略和《纲要》精神，加强市县政府依法行政，应当着重制度和机制建设；内容要充分体现党的十七大精神和有关要求，进一步强化政策措施的约束力和执行力，确保真正落实。根据常务会议精神，国务院法制办对草案又作了三个方面的修改：

二是根据党的十七大精神和有关要求，增加规定“增强社会自治功能”部分；在行政决策部分增加规定“完善行政决策信息和智力支持系统，增强行政决策透明度和公众参与度。制定与群众切身利益密切相关的公共政策，要向社会公开征求意见”；将推行行政决策听证制度的内容作为一个单独部分加以规定；对草案其他相关部分作了认真核校、修改，确保同党的十七大精神和有关表述相一致。

三是为了强化草案中各项政策措施的约束力和执行力，对有关决策失误，不依法履行职责、违反法定程序执法、滥用裁量权、不文明执法，违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定等行为的责任追究的规定作了修改，对相关法律责任作了进一步明确；对草案中有关行政执法队伍建设的内容作了修改，并作为一个单独部分加以规定；进一步明确了市县政府对本行政区域依法行政的领导责任，强化了行政问责和绩效管理，同时增加规定了有关强化人大常委会和上级政府对市县政府依法行政进行监督的内容；考虑到草案的有关规定对市县政府以外的其他行政机关同样具有指导意义，增强了对其他行政机关加强推进本地区、本部门依法行政的规定。

一是对市县政府当前应当做到并且能够做到的工作，作出刚性的规定。如建立健全领导干部学法制度；完善行政执法经费保障机制，将行政执法机关履行法定职责所需经费要统一纳入财政预算予以保障；规定行政执法行为，完善行政执法程序，对行政执法环节、步骤进行具体规范，切实做到流程清楚、要求具体、期限明确；实行行政执法主体合法性审查制度；健全行政执法人员资格制度；行政执法案件每年要组织一次评查；市县政府每年要向本级人大常委会和上级政府报告本地区依法行政的进展情况、主要成绩、突出问题和下一步工作安排等。凡此刚性规定，是《决定》的一大显著特征。

二是对市县政府应当做到但一时可能还难以完全做到的工作，作出指导性的规定。如要求继续推进相对集中行政处罚权和综合行政执法试点工作；要求认真做好行政应诉工作，鼓励、倡导行政机关负责人出庭应诉；健全市县政府法制机构，使机构设置、人员配备与工作任务相适应；要加大对政府法制干部的培训、教育、使用和交流力度，按照中办、国办有关文件要求，把政治思想好、业务能力强、有较高法律素质的干部充实到基层行政机关领导岗位等。

我国行政层级领导的特点，决定了省级政府在加强市县政府依法行政中起着承上启下的重要作用。为此，《决定》不仅对市县政府依法行政规定了任务和措施，而且对省级政府组织领导、督促指导的职责也提出了明确要求。

《决定》共八个专题30项内容。首先，《决定》从“加强市县政府依法行政是建设法治政府的重要基础”和“提高市县政府依法行政的能力和水平是全面推进依法行政的紧迫任务”的高度，阐述了要“充分认识和加强市县政府依法行政的重要性和紧迫性”问题。其次，《决定》对加强市县政府依法行政作出了一系列具体明确的制度设计和行为规范。这些制度设计和行为规范，集中在七个专题的28项内容中，概括起来，《决定》反映的核心思想体现在四个方面：

思想是行动的先导，加强市县政府依法行政首要的是提高市县政府及其部门领导干部和行政执法人员的法律素质，牢固树立法治观念。法学学者顾肃在《论法治现代化的基本原则》一书中指出：“任何一种法律制度再好，也需要人去贯彻执行。没有真正知法、懂法，富有正义感和敬业精神的执法队伍，特别是没有真正知法、懂法，自觉受法制制约，自觉依法办事的行政首长，就根本谈不上真正的行政法治。”显然，依法行政贵在领导干部和行政执法人员要知法、懂法。因此，《决定》把开宗明义制度设计（或可称“第一制度”设计）的指导思想就放在了“大力提高市县行政机关工作人员依法行政的意识和能力”上。具体内容包括：

三是建立健全集中培训制度。上述制度要做到学习计划、内容、时间、人员、效果“五落实”（我市自2005年8月17日起实行市政府常务会议前学法制度，得到了国务院法制办的充分肯定）。我们可以这样理解：政府常务会议学法制度，是一种长期的循序渐进的学习法律制度；专题法制讲座制度，是一种及时对新公布法律、法规的学习制度；集中培训制度，是一种紧密结合当前工作实际，有针对性对相关法律、法规学习的制度。

四是要加强对领导干部任职前的法律知识考查和测试。对拟任市县政府及其部门领导职务的干部，在任职之前要考查、必要时还要对其进行相关法律知识测试。考查和测试结果作为任职的依据（南京市已出台了相关的地方性法规，规定凡考试不合格者不能任职）。

五是在公务员录用考试时，应当增加法律知识在相关考试科目中的比重，加大法律知识的测试力度。其中，对从事行政执法、政府法制等工作的公务员还要进行专门法律知识考试。这在很大程度上解决了公务员录用“凡进必考”，重点考什么的问题。实行职业资格制度已成为发达国家的通例。我国已建立了法律职业资格（国家司法考试）、注册会计师、精算师、执业医师和药师等制度，但公务员资格准入尚无全国统一考试标准。《公务员法》第28条只是原则规定，公务员录用考试的内容根据公务员应当具备的基本能力和不同职位类别分别设置。《决定》的要求可以说对此作出了一定的指引。

重大行政决策事关重大，具有极其的严肃性。但什么是重大行政决策？考虑到不同层次的政府和政府不同部门的重大决策事项不同，《决定》未对什么是重大行政决策作出界定。一般来说，可以根据以下几个标准来确定决策事项在特定区域范围内是否属于重大行政决策：

根据上述标准，结合我国现行有关重大行政决策范围的规定，市县政府重大行政决策范围应当主要包括：提出地方性法规草案，制定规章以及制定涉及公民、法人或者其他组织重大利益或者对社会公共利益有重大影响的规范性文件；贯彻落实党中央、国务院、上级政府、本级党委重要指示、决定的实施意见和措施；需要报告上级政府、本级党委或者本级人大及其常委会审议的重大决定事项；制定经济社会发展的重大战略、中长期规划、年度计划；年度财政收支预决算方案、重大财政资金安排；决定政府重大投资项目和国有资产处置的重大事项；制定城乡规划、土地利用规划、自然资源开发利用规划、生态环境保护规划等专项规划；产业政策、区域布局的制定和调整；突发事件应急预案；土地管理、交通管理、劳动就业、社会保障、科技教育、文化卫生等方面的重大措施；其他涉及基础性、战略性、全局性的重大决策事项。

重大行政决策的决定作为实体体现，要做到科学、合法，就必须要建立一整套严谨的程序加以支撑才能实现。因此，《决定》具体要求建立并综合运用“五项制度”（主要体现为程序规范），构建起对重大行政决策的“立体”监控机制，以最大限度地减少或者避免重大行政决策的失误。

着力加强市县政府依法行政的各项制度建设，用制度来管权、管事、管人，用制度来规范、约束和引导行政行为，用制度来提高行政工作的质量和效率，努力把市县政府行政行为纳入规范化、制度化、常态化的轨道，是《决定》的基本立足点。《决定》在七个专题中都有突出体现，归纳起来大体有40项制度。这些制度非常务实地为加强市县政府依法行政提供了指引，十分便于市县政府实施操作。《人民日报》的评论指出：“《决定》实实在在的刚性制度要求，更为精细的程序设计，让依法行政从软任务变成硬工作。”对市县政府来说，当前和今后一个时期的一项重要任务就是结合自身实际，切实贯彻落实好《决定》。

三是认真贯彻执行《行政复议法》和《行政复议法实施条例》。要畅通行政复议渠道，强调依法应当受理的案件必须受理；要改进行政复议审理方式，综合运用书面审查、实地调查、听证、和解、调解等手段办案；要健全政府行政复议机构，充实行政复议人员，推行行政复议人员资格管理制度。

一是在行政决策方面，规定对应当听证而未听证的、未经合法性审查或者经审查不合法的、未经集体讨论作出决策的，以及依法应当作出决策而不作出决策，玩忽职守、贻误工作的，依照行政机关公务员处分条例的规定给予有关人员处分。

二是在行政执法方面，规定对下达或者变相下达罚没指标，违反罚缴分离的规定以及将行政事业性收费、罚没收入与行政执法机关业务经费、工作人员福利待遇挂钩的，依照《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》给予有关人员处分；对不依法履行职责或者违反法定权限和程序实施行政行为的，依照行政机关公务员处分条例给予直接责任人员处分。

三是在组织领导方面，规定要加快实行以行政机关主要负责人为重点的行政问责制；市县政府不履行对依法行政的领导职责，导致本行政区域一年内发生多起严重违法行政案件、造成严重社会影响的，要严肃追究该市县政府主要负责人的责任。

如前所述，制定《决定》的总体思路之一，就是结合市县政府工作特点，并注重解决存在的突出问题。由于市县政府层次较低，大多数没有立法权，所以制发规范性文件就成为市县政府及其部门实施行政管理的经常性方式，也是市县政府及其部门的工作特点之一，但在实际工作中问题也不少。其中，尤以市县政府部门制发的规范性文件为甚。主要表现在：

一是严格规范性文件制定权限和发布程序，不得搞自我授权，违法创设行政处罚、行政许可等行政权力。不得违法增加公民、法人或者其他组织的义务。上述违法行为都可归责为“以合法的形式掩盖非法的目的”。制定作为行政管理依据的规范性文件，应当在广泛听取意见的基础上，由制定机关负责人集体讨论决定。对涉及相对人合法权益的规范性文件，要通过政府公报、政府网站等法定形式向社会公布，未经公布的不得作为行政管理的依据。

三是建立每隔两年定期进行规范性文件清理制度（我市规定规范性文件有效期最长不超过五年，这与每隔两年进行清理不矛盾）。清理后要向社会公布继续有效、废止和失效的规范性文件目录，未列入继续有效文件目录的，不得作为行政管理的依据。

自由裁量权（相对于羁束行政权）是指行政主体在法律积极明示或者消极默示的范围内，基于行政目的，自由选择自己认为正确行政行为的权力。《布莱克法律词典》将行政自由裁量权定义为：行政官员和行政机关拥有的从可能的作为和不作为中作选择的自由权。传统的宪法原则一般都认为广泛的自由裁量权与法律的精神不相容。但是，随着政府行政管理范围的不断扩大，要适应纷繁复杂、变化多端的形势变化，政府就必须要享有一定自由裁量权，而且要求尽可能广泛地享有自由裁量权。从某种意义上说，自由裁量权是现代行政权的核心内容。自由裁量权的存在和扩大，一方面大大提高了行政效率，另一方面又为行政机关滥用行政权力提供了可乘之机。既然自由裁量权的存在和扩大是现代行政的必然要求，我们能做的务实选择就是如何用法律来控制、规范它的行使，从而尽量减少行使自由裁量权可能带来的负面作用和影响。从现阶段实际工作看，政府及其部门滥用自由裁量权的问题还广泛存在。突出表现为：

为此，《决定》明确要求“要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。”即变自由裁量的行政行为为相对羁束的行政行为，实行行政处罚、行政许可基准制度。这项工作我市已在市交通局开展了试点。

政府及其部门滥用自由裁量权的一个重要致因，就是行政管理背后的利益推手或者说是利益驱使。不可否认，在一些市县政府及其部门，存在着公务员和行政执法人员工资福利与行政执法罚没收入相挂钩问题。这一问题直接导致一些行政机关逐利而争事、无利而推诿。要么越位、错位乱作为，要么缺位、空位不作为；直接导致下达或者变相下达罚没指标问题的屡禁不止；直接导致法律、法规普遍规定的对罚没收入必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、挪用、私分或者变相私分，财政部门不得以任何形式向行政机关返还或者变相返还制度的真正落实。行政机关“热衷”（或者说不得已）与民争利，不仅丧失了公共属性，影响政府形象，有损政府信誉，而且势必会增加社会风险。而导致这些问题存在的一个根本原因，就是行政执法经费保障机制不完善。

改革开放30年来，我国逐步从“自产国家”转向税收国家，随着1999年启动预算改革，我国已开始迈向预算国家。著名预算专家希克曾指出：“可以毫不夸张的说，一个国家的治理能力，在很大程度上取决于他的预算能力。如果你不能预算，你如何治理？”在国家建设过程中，完善的财政制度至关重要，他可以在很大程度上引导国家治理制度的转型。一旦国家财政制度发生改变，国家的治理制度也会随之改变。因此，在国家建设过程中，应当抓住财政制度这个关键环节。这一观点已成共识。《决定》牢牢抓住了这一环节，明确规定：